李顺德：弱化行政管理机构执法，强化专门行政机构执法
2015年6月3日在“创新驱动发展战略背景下的知识产权司法保护高端研讨会”上的演讲
李顺德——中国社会科学院法学研究所研究员、中国知识产权法学研究会副会长
非常高兴有这样的一个机会跟大家就知识产权的保护问题，特别是司法保护、行政保护关系的问题来进行探讨。刚才刘春田教授已经就这个问题作了一个全面的发言，我想从我的角度对这个问题谈一些我自己的看法。
关于这个问题的探讨，应该说是由来已久的。具体作为我们来讲，就是在2006年参加国家知识产权战略制定的时候，当时有20个专题，其中一个是立法专题，由国务院法制办牵头，我参加了，并且承担其中一个子课题。另外，还有一个执法的专题，是由中国社科院承担的，我也参加了。此外，还有其他几个专题，我一共参加了四个专题的撰写，还有四个专题具体参与。跟我们今天会议有关系的，特别是执法专题，我们提出了一些建议。
我们结合当时提出的观点和今天的一些认识，分下面几个个问题来介绍。
一、发挥司法保护知识产权的主导作用，是完善知识产权制度、健全知识产权执法和管理体制的重要举措
而在我们的2008年6月份出台的《国家知识产权战略纲要》当中，已经对这个问题有一个具体、明确的阐述。特别讲到了发挥司法保护知识产权的主导作用，提到执法效率和水平，强化公共服务。当然在这前面还有加强执法保护体系和行政执法体系建设。这就是说关于发挥司法保护知识产权主导作用的来由。我们国家的文件当中，我见到的最明确提出的是在这个战略纲要当中，当然这个战略纲要的提出提炼是在我们各个知识产权战略专题研究的基础上进行了后来的讨论把它提炼出来的，也就是说在我们做的专题研究的基础上，后来最后提炼的结果形成这样一个意见。
这里就涉及到一个双轨制，刚才刘教授发表的意见，我们也有当时的一些看法和提法。在当时，通过我们的调研，因为当时国内就已经明确提出来，认为“中国特色”就是双轨制。实际上，根据我们调研和研究的结果，最后我当时提出了这样一个观点，后来有一部分写进了我们那个专题研究。就是说，知识产权的执法实行司法与行政执法双轨制，是世界各国的通行惯例，并非中国特色。当时老强调双轨制是中国特色，我们研究的结果不是，世界各国都有司法保护为主题，也有行政保护。
我讲讲当时怎么考虑这个问题的。这里说的行政执法在其他国家，大部分指的是警察、海关等专业执法行政机关的行政执法，还有准司法机构，像美国的ITC，等等，它们严格的说都是行政机构，而不是属于司法部门。所以，他们的这些执法本身应该说不能叫司法，而是行政执法。但是它这个行政执法跟我们的不同在哪呢？它是专门的行政执法机构，很明确，这个行政机构它的主要任务就是进行这些行政执法，而且专业性很强的。
那么所谓中国的特色是什么呢？是我们的行政管理机关，知识产权的行政管理机关直接执法，这个在世界上是少见的，而不是说各国没有行政执法，是有。所以现在我们的一些行政机关在强调行政执法的时候仍然把这个问题提出来，说你看香港海关执法为主，美国也有海关也有警察，都是行政机关，所以都是双轨制。我说是双轨制，但是要明确，我们跟国外的区别在哪。而我们今天来讨论行政执法，必须把这个现状搞清楚，把这个概念搞清楚。而刘教授说没有，我的观点是说有，但是要把它讲清楚，一种是行政专门机构的执法，一种是行政管理机构的直接执法，这是两种不同性质的执法，要把它区分开来。
所以，中国的特色，是中国的知识产权行政管理机构在直接进行执法，这个是中国特色。而大家现在认为应该逐渐弱化的并不是笼统的说把行政执法要走向弱化，而是说要对这种管理机构去直接执法加以弱化。而行政专门机关的这种执法不能弱化，还要加强。应该是这样的。而不是说我们现在强调知识产权司法作为主导就是突出司法，那么行政执法应该弱化，不是这样的。是说，专业的行政执法不但不能弱化，要继续加强，世界各国都是这样的。而作为行政管理机关的执法，是要有一个逐渐弱化，这样的一个发展趋势。
所以，我觉得首先把这个问题要搞清楚。当时我提出这样一个观点，在2006年的时候。所以，后来我们就沿着这样一个思路来做课题和研究的。 对于行政执法的问题为什么这样呢？因为我们也是根据了国际公约，特别是政治协议的精神，以及世界各国在这个精神上他们的考量。
二、发挥司法保护知识产权的作用
在TRIPS协议里头明确规定了在知识产权的执法当中对行政终极决定的司法审查和复审制度，相关的条款我在这里都列出了，不再一一的解释，大家都很熟悉。在TRIPS协议当中有很多具体的条款明确了这样一个基本要求，就是所有的行政终极决定，最后必须由司法审查和复审。所以，我们在入世的时候国内做了很多相应的调整。
作为私权的维护，主要是司法，这一点应该说是无可置疑的。为什么？行政执法主要是动用了社会公共资源，所以行政执法的主要目标应该是针对维护社会秩序和公共利益。因为你动用公共资源去执法，跟司法不完全一样。我们讲，司法是需要你作为权利人为了维护自己的权益，是要做出相应的付出的，是有对价。而作为行政执法来讲，主要是动用的社会公共资源，所以不能简单的说你用社会公共资源就应该维护私权人的合法权益，这个逻辑是行不通的。我们现在为什么知识产权还要涉及到动用行政执法或者是动用公权力呢？那就是对于知识产权的损害在一些特殊的情况下，有可能已经危害到了社会公共的利益和社会秩序，所以，这是动用行政执法一个合法理由和原因。而不是说动用社会公共资源去维护私权的利益是理所应当的，这样就有问题。所以，正是这样，我们感觉这个问题有必要讲清楚。
另外，对于中国的知识产权管理机关直接执法是有历史渊源和特性的。因为中国的知识产权制度建立的初期，我们的知识产权的司法保护刚刚开始起步，还不能完全适应当时的要求。而当时，我们的行政资源和行政机关的力量是比较强的。所以在这种特殊的历史条件下，我们的行政管理机关执法，直接去执法有其合理性和历史的必然性。从这么多时间来看，在我们的发展过程当中应该是起到了重要的作用，这一点是值得肯定的。但是，对于这个问题来讲，随着我们司法制度的不断健全和完善，作为我们的行政执法，特别是行政管理机关应该返璞归真，回到它自己应该发挥自己应该的职能上去，那就是说行政管理机关的主要职能是动用公共权利，搞好行政机关的管理，作为管理是其本职。而行政执法刚才说了，应该主要针对的是维护社会的公共利益和公共秩序。
三、发挥司法保护知识产权的主要作用，体现了依法治国方面的基本要求
关于十八届四中全会提出的依法治国，应该和我们强调发挥司法保护的知识产权的主要作用是完全一致的。这里头有几个观点：第一个，从人治到法治是一个历史的进步，这里头我简单回顾了一下我们国家依法治国的历史过程，因为时间关系就不讲了。第二个，作为法治是治国理政的基本方式，这个在决定当中已经讲的很清楚了。所以从我们说发挥司法保护的知识产权的主要作用，就符合依法治国的决定的基本精神。而政府，是执法主体，这是在决定当中明确讲到的。行政机关权力集中，往往掌握着大量的公共资源和稀缺资源，且更容易受到行政干预，所以加快法治政府是依法治国的重要内容之一，发挥司法保护知识产权的主导作用，有利于加快建设法治政府、依法执政、依法行政，强化监督，推进政府公开，防止权利滥用，真正实现司法是维护社会公平正义的最后一道防线。第三，知识产权司法保护与行政机关存在的问题亟待解决，我们的司法和行政保护之间在衔接方面还是存在这样和那样的问题，需要不断的改进和完善，这些也需要我们强调以司法保护为主导来逐步的解决。
四、发挥司法保护知识产权的主要作用，是在知识产权执法领域落实依法治国方略的重要任务
第一，发挥司法保护知识产权的主导作用，有助于保证公正司法，提高司法公信力，直接推动司法体制改革。
第二，发挥司法保护知识产权的主导作用，有助于深入推进依法行政，加快建设法治政府，直接推动知识产权行政管理机关和执法机关的整合、改革。知识产权管理机关将来要弱化管理，强化知识产权专业行政执法机构的作用，当时我们提出来就是整合现有的知识产权管理当中的执法，把它整合到一起变成一个专门的执法机构，包括像我们深圳搞的这样一个试点，实际上我们这个战略研究当中都提出过具体的干涉方案，这点应该说也是吸取了一些建议，再坚决的一些试点。所以我们说现在发挥知识产权司法主要作用，不是说简单的说我们就要削弱知识产权的行政执法，而是说要加强知识产权行政管理，加强知识产权行政的专业执法，是这样一个关系。
第三，发挥司法保护主导作用，有助于我国知识产权法律制度的建设和完善，克服立法行政部门化的倾向，有效防止部门利益和地方保护主义法律化。这些，都是在我们的决定当中明确提出的。
我认为我们现在这样来强调发挥司法保护知识产权的主导作用和依法治国的决定，提出的这些建议和决定，应该说是完全一致的，以上就是我个人提出的一些观点，欢迎大家批评指正，谢谢大家。
