编者按
经济新常态下，环保产业迎来大发展，去年以来，PPP在环保产业热度持续攀升，财政部、发改委纷纷发文落地PPP。环保产业如何抓住PPP的机遇，面临哪些挑战？
2015年5月6日，E20环境平台铿锵三人行第六期活动专题关注PPP，由E20环境平台高级合伙人、E20研究院执行院长薛涛主持，对话北京市资略律师事务所合伙人副主任徐向东及金州环境集团副总裁张恒利。
薛涛总结了早期PPP实践者在合同执行中陷入不确定性甚至麻烦中的三个重要原因：事先没想到、条件变化了、说了不算了。徐向东与PPP已有近二十年的“交情”，张恒利曾任鸟巢等多个PPP项目负责人，这些项目在中国PPP历史上具有重大意义。本期铿锵三人行现场，三位专家回顾中国PPP二十年历史，用实例对以上话题进行深入分析探讨，并分享了很多PPP项目背后的故事。
以下为文字整理。后期E20环境平台将就中国PPP典型案例做深入剖析，敬请期待！
▲来源：E20环境平台 整理：成苗苗
薛涛：欢迎各位来到E20环境平台铿锵三人行。今天我们请到了徐向东律师，和金州集团张恒利张总，徐律师在中国PPP领域鼎鼎有名，张总是中国较早的几个PPP项目的操刀人，我们一起讨论PPP过去的经验和未来走势，以及在环境领域的落地。首先请两位专家先发表自己对PPP的观点。
徐向东：我的第一个观点，基础设施和公用事业的特许经营就是中国的PPP。特许经营分为三大类，一类是商业领域的特许经营，另一类是基础设施和公用事业特许经营，中国第一次出现基础设施和公用事业特许经营是在1995年，首次提出外商投资特许权，特许经营从那个时候开始有，所以我个人认为特许经营和中国的PPP应该是一回事儿。
第二就是今年是PPP的突破年，突破有三点：第一个就是中国PPP的实践和相关法律冲突的问题，今年会得到初步解决；第二个突破是金融机构今年会大举进攻PPP，PPP创新融资方式一定会有一些突破；第三是对PPP的认识，下一步工作重点一方面抓好顶层设计，另一方面站在项目管理的角度会有具体的规范。
第三，我觉得今天更多跟大家分享案例方面的经验。
张恒利：我找些具体问题，我觉得PPP是一种新的融资方式，在咱们国家因为法制机制不一样，在执行过程中制度也不一样，我觉得这种模式到中国后还要本地化，而且这个路很长。在中国这种多种经济形势体制的国家，各种阶段有不同的法律，每个部门有各自的规章，所以一个合同在执行过程当中和所有界面上的当局都会发生关系，很多时候合同里很难符合各行业要求，发生冲突时，作为私方处理问题的难度就比较大，而且作为合同甲方主体，他作为一个部门并没有能力代表所有部门实现承诺，从这个角度看，制度法律层面的冲突还是非常严重的。
再比如北京第十水厂项目持续16年，后来天灾人祸导致很多投标条件都不一样了，跑起来给长困难。所以PPP项目在执行过程中会面临很多突发事件，PPP项目要快刀斩乱麻，项目周期要尽量短，变化量少一些，这样带来的曲折也比较小。
1事先没想到 不忘初心寻求共赢
薛涛：我发现这些问题有三个原因，一是事先没想到，而是条件变化了，三是说了不算了，也就是信用问题。我们先讨论第一类，对于事先合同中没想到的事，我们还能做什么？
张恒利：这个问题有两个方面，第一，有的在条文里写了，但如果不落实到执行，就是一句空话。比如说鸟巢项目，条文里写了发改委有义务协调一些事情，但实际执行中涉及到很多其他的部门，协调起来很困难。还有税务部门等，比如鸟巢项目涉及到折旧，是按42%折旧呢，还是按100%折旧呢，按百分之百折旧就导致账面总是负的，有很多现金拿不走，因为形不成税后利润，如果先搁置， 三十年以后再拿利润也不行，按照目前的公司法，只要有国有股份，必须参加分配，但是在特许权里说的是项目盈亏跟政府没关系，这本身就是有缺陷的，把PPP挪到中国来，问题就在这，政府如果把58%来补偿我们，就不应该占股份。这样很多问题可能都解决了。
薛涛：咱们先打断一下，恒利说的问题，其实我认为没想到的原因，很多时候是因为对经验教训的反思不够，分享的不够多。恒利说的这个事情对以后的类似项目可能很有启发。
张恒利：这个话匣子一打开，说的就多了。我觉得ppp中公方和私方都不要想着占对方便宜，本着双赢的初心，矛盾就会减少很多。
徐向东：我解读一下关于手续的问题，这点我觉得无论国内还是国外政府部门肯定是协助项目公司取得各种手续，但主体还是项目公司，政府只是协助，同时合同里都会加一句“协助并不免除项目公司在合同下自己努力办理各种手续”。手续这个问题唯一不同的可能是我们涉及国有资本的问题，这是中国特色。
另外想到可能还有一种情况，之前的项目很少请咨询机构，更多只是看招标，走程序合法，没有真正利用咨询机构的支持。中国特色国有资本的问题，可能在中国不能简单只看经济利益。去年新政出来以后，大家请咨询机构比较多了。
现在实际上就是解决PPP事件和现有法律冲突的问题，项目公司是否拥有PPP项目设施的所有权，这是法律没有解决的问题。从现有政策规定来看也矛盾，按照1995年发布的关于外商投资特许经营项目管理问题的有关通知，明确说是外商投资的特许经营项目，外商项目公司拥有项目设施所有权，但是2008年财政部发布的关于财务会计准则二号解释说，按照BOT所建基础设施，不能固定资产化，应该是无形资产或者金融资产，是否拥有所有权跟土地是相关的。现在法律没有这块规定，理解也存在歧义。
张恒利：咱们国家法制氛围应该更强，不应该是官制，谁官大就谁说了算。应该强调合同的第一位，协议的至高无上性。
徐向东：对PPP来说，项目合同，或者说协议，肯定是至高无上的，但是鸟巢的项目的确不具有可比性，因为他的招标文件里写上北京市政府出资目的：第一保障鸟巢成为奥林匹克公园内的标志性建筑，第二成为群众性的文化项目，第三奥运会举办以后成为国家或北京的象征的东西，北京名片。这个项目除了政府出资比例占58%这点不符合现有政策规定以外，其他还都是很标准的。
张恒利：所以我们有一个信心，这些问题很难都排除掉，但是遇到这些问题的时候，政府很聪明，会想很多的办法，现在鸟巢的结果也可以接受，现在实行股份制改造，等于监督权归到政府，很多问题就解决了。
薛涛：对于事先没想到的事，我们希望双方更理性寻求共赢、发挥咨询机构的作用、总结历史经验。
2条件变化了 麻烦与机遇共存
薛涛：下面我们说一下中间条件变化的事。
张恒利：比如说水十厂，占地180亩，原来是规划用地，改成工业用地是很容易的，但是1998年的时候百姓意识超前，要拿青苗费，就在这块地上种了很多银杏树，这个项目拖了十几年，这些树都长大了，林业部门把它变成林地了，林地变成工业用地，那可麻烦了，这是签完合同变的，这一下麻烦大了，我们又需要协调。后来一夜之间有人把树苗弄走了，两万多棵，只剩了198棵，但这时候林权报告已经过期了，报林业用地改工业用地的报告不行了。所以项目周期拖得太长，很多事就不好办了。
薛涛：但是这个条件变化在我们的协议里有一条，在特许经营文件里会说明哪些变化政府会有补贴。
徐向东：这个更不好说，比如说北京一个地方要拆迁了，一夜之间两夜之间突然多了很多房子，这就是条件变化引起的事情。
我觉得条件变化可以从合同的角度分成三大类，一类就是不可抗力，第二类就是法律变更，第三类就是极端事件，的确大家谁都想不到的。
张恒利：水十厂是难度最大的项目，时间跨度太大了，出了很多事情，有很多问题，业主变更过好几次，所以执行过程中要抓紧时间，避免变动过多。但从长远看，北京市政府重视，有信心把这个项目做成典范成功的项目。不过条件变化也有可能演变成好事儿，比如高安屯垃圾焚烧项目，那时候价格、补贴什么的都没定下来，金州觉得这是一个发展的方向，就义无返顾自己掏钱建成了，今天反而成了北京市一个巨大的亮点。
徐向东：的确这个项目有眼光，也是九几年的项目，国内第一个做垃圾发电的，很有前瞻眼光，指标也高，那个项目如果以现在政策来看有很多亮点。第一它的股权结构肯定符合PPP项目里边对社会资本的定义，有国有资本的介入，国有资本仅占10%的股份，以土地折现，股权比例符合现在的政策规定；另外融资方式，它那时候就做到了项目融资，以项目收费权抵押质押、特许经营权抵押质押、项目未来的资产合同权益抵押质押进行融资的合同，项目融资就是不用到母公司的担保，我们那个项目融资也算比较成功的。
薛涛：条件变化主题上已经说完了，有些条件变化不可避免，但其实有的时候是靠胆识，也是一种机会。
3避免说了不算 做好全口径预算
薛涛：第三件事儿我们说下，所谓的说了不算，涉及到政府的支付行为，现在的法律体系到底保证到什么程度呢？
徐向东：我觉得是这样，这个实际上是个信用问题。根据去年通过的预算法，一个叫全口径预算，一个叫跨年度预算，或者叫中长期预算，现在只是中期，中期是三年，而且仅在省一级推出，现在提议跨年度，就是说今年做的预算不只限于今年，我觉得如果按照预算法执行，关于支付性的问题基本可以保证，这是从法律角度来讲。
另外站在社会投资人的角度，我建议按照财政部的PPP操作指南来执行，比如4月7日财政部推出的PPP项目财政承受能力评估指引，这里边列出了好多公式，社会资本只要了解了，一般政府预算支出是公开的，做了预算就基本清楚了。按照PPP指南一步一步做，全口径预算定了以后，除非人大决议，否则领导人换届，部门领导换人都改变不了。
薛涛：说了不算了，牵涉一个制约机制，就是民告官，制度有什么突破？
徐向东：民告官从法律角度讲去年十月一号通过了行政诉讼法的修正案，应该是最近吧，最高人民法院有一个关于行政诉讼的解释，我觉得民告官肯定是个趋势，还需要完善机制，关于特许经营本身我认为，如果有争议肯定是走民事诉讼或仲裁，当然这里肯定会涉及项目合同行向下具体的政职能问题。比如项目公司成立后要办理各项审批手续、行政许可，如果办不了，可以提起行政复议或者行政诉讼，这个是没有问题的。
张恒利：我觉得有些时候，作为甲方也没有那么大的权利代表所有部门，所以作为企业也可以理解。从感情上来说，如果走到那个程度会影响项目进程，也会伤害感情。目前遇到的情况，协商解决的比较多。
4PPP+环保 且行且珍惜 且珍惜且行
薛涛：总结完过去近二十年的PPP历程，我们展望一下，现在环保产业的BOT基本做完了，在环保产业推行PPP可能涉及到非经营性项目，这个问题两位怎么看？
徐向东：这个在政策中都提到了，发改委27号文，把非经营性项目叫做区域性PPP项目，是片区或园区的概念，或者是两个项目的复合，环境产业更多是污水处理厂加河道，不是单个项目，叫区域PPP项目。这些项目肯定是未来的趋势。
张恒利：这里又有一个问题，政府搞PPP绝对不能只为了赚钱。PPP肯定最早是从融资来的，但绝不能认为只是简单的融资行为，区域环境综合治理都是PPP的概念。
薛涛：怎样把握非经营性？为了突破纯融资行为，解决实际问题，应该怎么做？如黑臭水体，没有大规模案例，除了商业模式，金州有没有作为？
张恒利：商业模式开发，中小城镇建设，这件事能不能成功，最关键的因素就是坚持，有恒心做这个事情，方法不重要，方法某种程度上是决定效果，坚持能决定是否做成。金州在文化里头有一种坚持，或者盯着一个项目很多年，这是他的一个强项，包括鸟巢，我在金州投标鸟巢时，从来没接触过体育，但项目完成后我成了一个体育专家。
薛涛：不要光盯着政府做什么，你以坚持的心去做，就能做成，未来环境绩效服务一定更复杂，如果想着暴利、投机，最后结果只能是两败俱伤。光盯着政府不行，徐律师，你做的区域环境服务在环境绩效方面是不是已经有一些要求？
徐向东：我分两点，一个是区域性PPP项目最大的问题就是法律规定的出台，单个项目可以向发改委立项，但如果两个项目绑定作为一个项目的，现在的规定是空白的。这是区域性PPP项目面临的很重要的一个问题；第二个绩效考核机制也是一定要有的，考核合格才付钱，考核不合格可以不付钱，每一项付费都有指标，绩效考核的设定需要有专业人员的参与，现在只是刚刚起步。
我会设计两层付费机制，一类是可行性付费，考察建设中是否遵守各项指标要求；第二类是绩效付费，考察治理效果。
薛涛：PPP也是在摸索中前进，再次感谢两位的参与和分享。最后请两位做个总结。
张恒利：现在社会观念在变好，政府各种措施出台，主动性也变好了，在大环境下，有以前项目的成功经验和失败教训，分享出去，影响政府或多或少把PPP从源头搭起架子，相对比较合理。咨询机构的介入，政府也允许，官员素质在不断提高，综合各方面因素，将来PPP大有可为。
徐向东：现在PPP很阳光，我还是原来的观点2014年是元年，2015年是突破年，2016年是进一步规划年，2017年进入稳定持续发展的成熟阶段。与PPP同行，且行且珍惜，且珍惜且行。
